Resumen
- Con el fin de encontrar nuevas fuentes de crecimiento después de la pandemia de Covid, los países latinoamericanos necesitan hacer un giro de la manufactura básica y la exportación de materias primas hacia la innovación y la producción de bienes y servicios con mayor valor agregado en conocimiento. Para lograrlo, necesitarán profundizar su integración a las redes globales de I&D y a las cadenas de valor manufactureras, las cuales están cada vez más basadas en el conocimiento.
- Un fuerte marco para la protección de los derechos de propiedad intelectual es clave en esta transición, ya que le brinda certeza a los inversionistas extranjeros, quienes traen consigo conocimiento, tecnología y capacidad técnica que podrían escasear en el entorno local. Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) robustos también ayudan a que los negocios y emprendedores locales desarrollen bienes y servicios y entren en alianzas y asociaciones transfronterizas.
- Los países latinoamericanos están bien posicionados para escalar en las cadenas de valor y hacerse más innovadores gracias a sólidos recursos humanos y otras fortalezas y capacidades. Pero los gobiernos latinoamericanos tendrán que ajustar sus sistemas de DPI a los estándares globales más altos. Este proceso ya comenzó, pero aún hay mucho camino por recorrer.
- Nuestro reporte identifica serios problemas en los marcos de DPI de Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México y hace sugerencias de reformas.
- Patentes. Un fuerte marco para la protección y el cumplimiento de las patentes es crucial para muchos sectores basados en el conocimiento. Los países latinoamericanos deberían enfocarse en las siguientes áreas:
- Atrasos en examinar patentes: Todos los países latinoamericanos en este informe menoscaban el valor de las patentes mediante atrasos y acumulación de casos en sus oficinas nacionales de patentes, lo cual erosiona el período de veinte años de una patente. Los atrasos en Brasil son particularmente severos.
- Otorgar patentes para invenciones útiles: Argentina y Brasil han generado incertidumbre en sus sistemas de patentes al hacer más difícil conseguir patentes para una variedad de innovaciones importantes.
- Claridad sobre el uso de licencias obligatorias: Chile y Colombia muestran una mayor disposición a usar licencias obligatorias para patentes médicas, lo que genera gran incertidumbre dentro de su marco de DPI.
- Los derechos de autor son fundamentales para las industrias creativas de América Latina, las cuales generan muchos empleos en la región. Es igualmente importante para las crecientes oportunidades en el sector TIC. Desafortunadamente, las violaciones de los derechos de autor son generalizadas, tanto en línea como fuera de esta. Aunque algunos países han tomado pasos para mejorar sus leyes de derechos de autor, el cumplimiento de estas deja que desear. En muchos casos, las leyes deben modernizarse para hacerle frente al desafío de la piratería moderna. Por lo general, las cortes y las fiscalías carecen de la experiencia en derechos de autor y a menudo no cuentan con suficientes recursos para hacerle frente a sus violaciones.
- Marcas comerciales. A pesar de lo importante que es una fuerte protección de las marcas comerciales para las empresas locales y el desarrollo económico, estas son sistemáticamente violadas a lo largo y ancho de América Latina con productos de imitación disponibles en un amplio rango de bienes, incluyendo productos de consumo, semiconductores, electrónicos, repuestos, químicos, bienes relativos a las tecnologías de la información, productos de lujo, farmacéuticos y comidas y bebidas. Si bien muchos países han reforzado recientemente sus leyes de marcas comerciales, todavía existen obstáculos legales y procesales para proteger los derechos de las marcas comerciales.
- Secretos comerciales. Conforme los negocios se digitalizan, las leyes sobre secretos comerciales son vitales para proteger a las compañías del robo de conocimientos valiosos, planes, e información técnica y de clientes. Si bien muchos gobiernos en otras partes del mundo han reconocido la necesidad de modernizar las leyes sobre secretos comerciales y su cumplimiento (en particular la Unión Europea, muchos gobiernos de la ASEAN, y EE.UU.), América Latina está rezagada. La protección de los secretos comerciales es importante, tanto para las compañías locales que están invirtiendo en I&D, como para la inversión extranjera. Sin mayor inversión en esta área, los países latinoamericanos serán menos competitivos y se dificultará el desarrollo de economías modernas basadas en la innovación.
- Protección de datos de prueba. Los datos producidos durante las pruebas clínicas para medicamentos, medicinas veterinarias y químicos agrícolas es valiosa, y su protección de uso por parte de competidores es una forma cada vez más importante de DPI. La mayoría de países latinoamericanos brindan una protección endeble a estos datos, o no la cumplen efectivamente. Esto obstaculiza la capacidad de las empresas latinoamericanas para participar en redes globales de investigación y desarrollo (I&D), particularmente a través de la administración de pruebas clínicas.
Resumen de recomendaciones
- Poner a los DPI en el centro de las estrategias nacionales de desarrollo económico y promoción de inversiones
- Acelerar la examinación de patentes
- No discriminar contra tecnologías específicas a la hora de otorgar patentes
- Restringir el uso de licencias obligatorias a verdaderas emergencias
- Modernizar y fortalecer el cumplimiento de las leyes de derechos de autor, brindándoles más recursos a fiscales y cortes
- Permitir que las cortes y las autoridades actúen contra los productos que violen las marcas comerciales, incluyendo aquellos que están en tránsito hacia otros países
- Mejorar la protección de los secretos comerciales con el fin de mantenerse al día con los estándares mundiales
- Brindar suficiente protección a los datos de prueba para medicamentos, medicinas veterinarias y químicos agrícolas
Introducción: Porqué los derechos de propiedad intelectual son importantes para los países latinoamericanos
Las medidas de contención de la pandemia de Covid-19 ha sumergido a las economías latinoamericanas en una profunda crisis, con un aumento drástico en los niveles de desempleo e informalidad. Aunque algunos países han empezado a reabrir sus economías, el comercio podría no volver a sus niveles normales hasta bien entrado el 2021. Los gobiernos necesitan un plan para que sus economías vuelvan a crecer.
La pandemia ha agudizado los problemas estructurales que enfrentan muchos países en la región, en particular las limitantes de depender de la exportación de materias primas. Este es el momento para trascender esos sectores. Para generar empleos y un crecimiento económico más sostenible, los países latinoamericanos deberían aprovechar esta oportunidad para acelerar su ascenso en las cadenas de valor hacia industrias basadas en el conocimiento. Una debida protección de los Derechos de Propiedad Intelectual es fundamental en esa estrategia.
Las principales economías mundiales ya han completado esta transición. Por ejemplo, en 1975, el 83% de las 500 empresas más grandes de EE.UU. estaban enfocadas en “activos tangibles” en las áreas de manufactura, agricultura y materias primas. Muy similar a lo que ocurre ahora en América Latina. Hoy, sucede exactamente lo contrario. Para 2015, el 85% del valor de estas empresas provenía de “activos intangibles” (Figura 1).
Puesto de otra manera, las empresas más exitosas de EE.UU. hacen la mayor parte de su dinero a partir de ideas, conceptos, marcas comerciales y productos y procesos innovadores. Las economías avanzadas de Asia –Japón, Corea del Sur, Hong Kong y Taiwán– también han seguido este camino, transitando en décadas recientes de la agricultura a la manufactura y luego a industrias basadas en el conocimiento.[1] Ningún país latinoamericano ha completado aún esta transición.
Los países latinoamericanos están invirtiendo más en investigación y desarrollo (I&D) e insumos de innovación, pero no necesariamente eso se está traduciendo en resultados innovadores como patentes, publicaciones científicas, productos de alta tecnología, marcas comerciales, etc.
Esto, por su parte, está obstaculizando la eficiencia de los sistemas innovadores de la región. Con casi 650 millones de habitantes y un PIB combinado de US$5,2 billones, América Latina y el Caribe tiene el potencial para convertirse en un centro mundial para el desarrollo y la manufactura de productos de alta tecnología y bienes creativos. Es fundamental un ambiente legal y político que facilite eso –especialmente la protección de los derechos de propiedad intelectual–.
Este reporte es un esfuerzo colaborativo entre cinco centros de pensamiento de Chile, Argentina, Brasil, Colombia y México. Presenta el caso a favor de un marco más sólido de protección a los derechos de propiedad intelectual como piedra angular para un desarrollo económico sustentable. Además, repasa las fortalezas y debilidades del marco de propiedad intelectual de cada país y hace recomendaciones para reformas.
Construyendo economías del conocimiento en América Latina
Aunque se encuentran en distintas etapas de desarrollo, los países de América Latina están bien posicionados para capitalizar sobre el crecimiento de las redes de innovación mundial y las cadenas de valor de manufactura. Sin embargo, hay un largo camino por recorrer antes de que la región desarrolle una capacidad de innovación y producción que se asemeje a la del resto del mundo.
Sin embargo, los países latinoamericanos tienen un enorme potencial para mejorar en el futuro gracias a sus actuales fortalezas y éxitos en los marcos de políticas públicas, recursos humanos y capacidades sectoriales específicas. La Figura 3 muestra las fortalezas específicas de los países latinoamericanos en innovación, sugiriendo áreas que pueden ser potenciadas conforme las economías se desarrollen.
El papel de los DPI en el desarrollo económico
Con el fin de construir sobre las fortalezas señaladas en la Figura 3, los países latinoamericanos requieren incentivos políticos correctos. Si bien los impuestos, las regulaciones y la infraestructura son fundamentales, la propiedad intelectual es particularmente importante para promover la innovación y las industrias basadas en el conocimiento, gracias a tres características distintivas:
- Las industrias basadas en el conocimiento compiten inventando productos y servicios de nueva generación, en lugar de competir por precios o masificación.
- Se caracterizan por costos fijos iniciales muy altos (por ejemplo, I&D y diseño), pero costos marginales de producción relativamente bajos.
- Encarnan y dependen de la propiedad intelectual para justificar las inversiones riesgosas y la innovación.
De tal forma, la propiedad intelectual es cada vez más importante conforme el comercio mundial gira más alrededor de productos y servicios “intangibles”, basados en los esfuerzos de investigación y desarrollo, marcas comerciales, y tecnologías patentadas o licenciadas, en lugar del traslado de productos físicos de un punto de manufactura a consumidores en otros países. El papel propiciador que juegan los DPI se explica más adelante.
- Los DPI impulsan la innovación: Los países con una fuerte protección a la propiedad intelectual tienen una producción más creativa (en términos de activos intangibles e industrias del entretenimiento, incluyendo en línea), aún en diversos estadios de desarrollo.[2] La evidencia muestra que un fuerte sistema de protección de patentes atrae exportaciones ricas en tecnología y, en el largo plazo, promueve la innovación autóctona por parte de empresas locales (siempre y cuando el país haya alcanzado cierto nivel de desarrollo económico).[3], [4]
- La PI impulsa el crecimiento económico. El sistema de propiedad intelectual es un motor significativo de la competencia y el crecimiento económico en las economías modernas basadas en el conocimiento. La innovación es responsable por casi tres cuartas partes del crecimiento de EE.UU. después de la Segunda Guerra Mundial, junto con beneficios adicionales como empleos altamente remunerados.[5]
- Los DPI contribuyen a que los países participen de una manera más significativa en las cadenas de valor mundiales. Los bienes son producidos con mayor frecuencia en distintos países y con niveles crecientes de su valor económico atribuible al capital basado en el conocimiento. Los derechos de propiedad intelectual permiten que los países atraigan inversión en manufactura de alta tecnología, lo cual acelera la transición de la manufactura básica.
- Las patentes promueven la competencia al compartir el conocimiento detrás de un invento con el mundo. Las solicitudes de patentes, las cuales deben incluir información detallada acerca de los nuevos productos y procesos, son libremente investigables por parte del público, aún antes de que las patentes expiren. Esta divulgación acelera la innovación y empodera a los potenciales competidores a crear alrededor de invenciones sin “reinventar la rueda”.
- La protección de la propiedad intelectual impulsa la Inversión Extranjera Directa. La OCDE ha encontrado que un aumento de un punto porcentual en la fortaleza de la protección de una patente equivale a un aumento de casi tres por ciento en la IED en todos los países. [6] De igual forma, la OCDE también encontró que una protección más efectiva de los secretos comerciales está asociada con aumentos en la IED, así como mayores inversiones en I&D.[7]
- Los DPI promueven la diseminación internacional de nuevas tecnologías. El fortalecimiento de los DPI –particularmente con respecto a las patentes– está asociado con una mayor transferencia tecnológica vía comercio e inversión.[8],[9] El nivel de protección de la propiedad intelectual de un país afecta considerablemente la predisposición de las empresas extranjeras a transferir tecnología a este.[10] Una protección más fuerte de la propiedad intelectual está asociada con lanzamientos más expeditos de nuevos medicamentos. Por el contrario, un marco de propiedad intelectual débil está asociado con retrasos de muchos años en el lanzamiento de nuevas medicinas.[11], [12], [13], [14]
- Los DPI ayudan a que las empresas pioneras y las pequeñas y medianas empresas (PYMES) aseguren inversión. Los DPI son particularmente importantes para las empresas pioneras, que tienden a tener pocos activos y necesitan inversionistas. La evidencia muestra, por ejemplo, que los fondos de capital de riesgo tienen más probabilidades de invertir en una empresa pionera en biotecnología si esta puede asegurar su capital intelectual con un portafolio robusto de patentes.[15]
- La protección de los derechos de autor promueve la cultura local y brinda oportunidades de empleo significativas. Las industrias creativas dependen de habilidades, intereses y tradiciones culturales que ya existen en las economías locales.[16] Con suficiente inversión y protección de los derechos de autor, la cultura local puede convertirse en un generador de empleos y exportaciones. Estudios nacionales recientes realizados por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual muestra que las industrias que dependen de los derechos de autor contribuyen significativamente a las economías latinoamericanas, representando un 11% de todos los puestos de trabajo en México.[17]
El estado de la protección de la PI en América Latina
Muchos países latinoamericanos han reconocido la importancia de los DPI para sus objetivos de desarrollo económico y social y se han comprometido a fortalecerlos. No obstante, todavía queda camino por recorrer.
De acuerdo a mediciones comparativas, la fortaleza, el alcance y la eficacia del marco de protección de la PI en todos los países latinoamericanos está todavía muy por debajo de los estándares mundiales más altos (Figuras 4 y 5) y se ubican en el fondo de los países del G-20 (Figura 6) a pesar de las mejoras de años recientes.
- En febrero de 2019, el gobierno de Brasil designó al economista Claudio Vilar Furtado como jefe del Instituto Nacional de Propiedad Intelectual (INPI), con un mandato para promover la competencia y mejorar el sistema de PI. En 2019 se estableció un nuevo Grupo Inter-Ministerial sobre Propiedad Intelectual para coordinar y fiscalizar todos los asuntos relacionados con la PI. Esto indica un mayor énfasis por parte del gobierno en la innovación como motor de la competitividad, la inversión y el crecimiento. Se han tomado medidas a nivel político y técnico para reducir la piratería de derechos de autor. Brasil padece de enormes retrasos en la examinación de patentes, algo que el gobierno ha empezado a corregir a través de reformas a la oficina de patentes.
- En 2019, Chile introdujo una propuesta de ley ante el Parlamento que ofrece mayor y nuevos tipos de protección a la propiedad intelectual, mejorando los procedimientos y fortaleciendo los mecanismos de cumplimiento. Sin embargo, ha ampliado las bases sobre las cuales se pueden emitir licencias obligatorias y continúa impulsando su uso como herramienta para contener el costo de los medicamentos. También cuenta con tasas de piratería de software por encima del 55% –extremadamente altas para un país de la OCDE–.
- Argentina se ha visto distraída en los últimos años por serios problemas económicos, pero, aun así, ha implementado cierta modernización de su sistema de PI. Su oficina de Propiedad Intelectual ahora acepta solicitudes electrónicas de patentes, marcas comerciales y diseños industriales. También ha mostrado su voluntad para reducir los atrasos en el examen de patentes mediante acuerdos del llamado Patent Prosecution Highway (PPH). Pero persisten ciertos problemas, incluyendo la amplia disponibilidad de productos pirateados y falsificados, altas tasas de piratería en el Internet y preocupaciones recurrentes sobre los objetos que son elegibles para patentes.
- El régimen de protección de PI de Colombia ha sido fortalecido en años recientes, colocándose por encima de Chile, Brasil y Argentina. Se han implementado grandes avances al sistema de protección de derechos de autor, tanto en su alcance como en su cumplimiento legal. Colombia está comprometida a fomentar a sus pequeñas empresas a crear y monetizar la PI a través de inventivos específicos y asistencia técnica. Sin embargo, algunos problemas prevalecen, especialmente en cuanto a altos niveles de piratería en las señales digitales y de radiodifusión y alta prevalencia de productos falsificados que se traen al país para la venta local. Las patentes para las biociencias se están haciendo cada vez más difíciles de obtener y el gobierno ha hecho cambios a la ley facilitando la emisión de licencias obligatorias.
- México ha hecho algunos avances en su sistema de PI, que se ven reflejados en el surgimiento reciente de una industria de manufactura de alta tecnología. El gobierno ha intentado simplificar el proceso de revisión de la PI y del sistema de justicia criminal y armonizarlos a estándares internacionales. Sin embargo, los productos falsificados y la piratería en línea continúan siendo serios problemas. México es una de las principales fuentes de distribución ilegal en línea de videojuegos, música y películas grabadas en vídeo (camcording).
Principios para un sistema de PI de alto nivel
Para que un sistema de propiedad intelectual sea efectivo, se requieren tres elementos claves:
- Debe brindar incentivos justos y efectivos para la innovación
- Debe brindarles certeza a los innovadores sobre sus derechos
- Debe ofrecerles a los titulares de derechos fuertes herramientas de cumplimiento para defenderse cuando sus DIP sean violados
Los países latinoamericanos ya tienen los fundamentos de la propiedad intelectual con sus compromisos bajo el acuerdo ADPIC de la OMC, incluyendo la provisión de protección de patentes para las invenciones elegibles por un lapso de 20 años. Más allá de eso, hay diferencias importantes de país a país en cuanto al alcance que brindan los derechos de PI, la facilidad con la que pueden registrarse y su cumplimiento.
Patentes
Un fuerte marco para la protección y cumplimiento de las patentes es crucial conforme los países latinoamericanos buscan hacer la transición de industrias manufactureras de bajo valor hacia manufactura de alto valor agregado y actividades basadas en la I&D. Las patentes son elementos neurálgicos para los modelos de negocio de los sectores industriales de mayor valor, incluyendo las biociencias, semiconductores, manufactura de todo tipo de equipos y dispositivos electrónicos y la extracción de gas natural. Por ejemplo, en la Unión Europea, los sectores intensivos en patentes son responsables por 17% del empleo y un 15% del PIB.[18] En América Latina hay varias áreas específicas de debilidad, que se ven reflejadas en las bajas notas que obtiene la región en la protección de los derechos de patentes en relación con las mejores prácticas globales (Figura 7).
Examinación eficiente y oportuna de patentes
Idealmente las oficinas de patentes deberían examinar las solicitudes de manera rápida y eficiente, con el fin de no reducir el tiempo de vida de las patentes y erosionar su valor.
Desafortunadamente, ciertas oficinas de patentes en América Latina sufren de acumulaciones significativas en las solicitudes, lo cual provoca retrasos en el otorgamiento de patentes (Figura 8). Este problema es particularmente grave en Brasil, donde toma más de 14 años en promedio obtener una patente en tecnología móvil y 12 años para una patente en biociencias.[19] Argentina también tiene un serio problema con atrasos en la examinación de patentes, con demoras promedio de casi siete años.
Los atrasos en la examinación de patentes son importantes por tres razones:
- Perjudican a los empresarios y atentan contra la habilidad de los nuevos empresarios de desarrollarse y crecer.[21]
- Lastiman a los consumidores y pacientes al atrasar la entrada al mercado de nuevos productos, tecnologías y tratamientos médicos.
- También afectan a la Sociedad. De acuerdo a la Oficina de Propiedad Intelectual del Reino Unido, las pérdidas conjuntas debido a los atrasos en la Oficina de Patentes y Marcas Comerciales de EE.UU., la Oficina de Patentes de Japón y la Oficina Europea de Patentes, le cuestan a la economía mundial más de $10.000 millones al año en inversiones, trabajos y productos perdidos.[22]
Principios para una reforma
Con el fin de preservar la integridad y propósito del sistema de patentes, el buen funcionamiento de las oficinas de patentes debe ser una prioridad política.
- Las oficinas nacionales de patentes deben contratar más y mejores examinadores para hacerle frente a los problemas de acumulación de casos y atrasos.
- Las patentes se registran con mayor frecuencia en múltiples jurisdicciones, de tal forma que, para evitar duplicaciones, las oficinas de patentes deberían trabajar en conjunto o acelerar las solicitudes que ya han sido otorgadas en jurisdicciones reconocidas. Un ejemplo es la Patent Prosecution Highway (PPH), en la cual distintos países aceleran la examinación de una patente si ya ha sido exitosamente tramitada en una oficina de patentes en otro país con criterios similares. Brasil y Argentina recientemente se incorporaron a este tipo de acuerdos con las oficinas de patentes de EE.UU. y Japón.
Otorgar patentes para invenciones útiles
Los países que son exitosos en innovación permiten patentes para todo tipo de invenciones que llenen los criterios de patentabilidad, sin discriminación del sector o la tecnología. Sin embargo, un número de países no permiten patentar el software (por ejemplo, Chile y México), mientras que otros restringen las patentes para mejoras a medicinas existentes (ver abajo).
Ejemplos de innovaciones de continuación en medicina incluyen nuevas formas de medicamentos con perfiles mejorados de seguridad y eficacia, nuevas fórmulas y dosis que brindan mejor cumplimiento y resultados para los pacientes, y nuevos métodos de usar con mayor seguridad una medicina ya establecida (por ejemplo, una fórmula administrable vía oral del antibiótico cefuroxima que originalmente se administraba mediante inyección[23]).
Otra importante forma de innovación de continuación ocurre cuando se descubren nuevos usos para medicamentos existentes. Esta es una forma particularmente importante de innovación y es responsable por muchos de los tratamientos disponibles hoy en día (Figura 9). La reconversión de un medicamento no puede ocurrir hasta que haya pasado por todo el proceso de pruebas clínicas, lo cual requiere de una inversión significativa. De ahí la importancia de proteger con una patente esta categoría de invención.
A pesar de la importancia de las innovaciones de continuación, algunos países latinoamericanos impiden patentar este tipo de avances farmacéuticos (Figura 10).
- El proceso de examinación de patentes de Brasil cae fuera de las normas internacionales, ya que se permite que la agencia nacional reguladora de salud ANVISA revise todas las solicitudes de patentes farmacéuticas. Este paso adicional por parte de una agencia sin experiencia en derecho sobre patentes podría resultar en nuevos criterios de patentabilidad fuera del derecho existente sobre patentes. La incertidumbre aumenta por el hecho de que ANVISA no publica ningún tipo de directrices para las solicitudes de patentes.
- En Argentina, la ley nacional de patentes impide la patentabilidad de muchos tipos de innovaciones farmacéuticas basadas en la continuación, incluyendo segundos usos médicos, patentes combinadas, dosificaciones, sales, ésteres y éteres, polimorfos, procesos análogos, metabolitos activos y profármacos, enantiómeros, y patentes de selección.[24]
Colombia no permite patentes para segundos usos médicos o polimorfos.
Los países latinoamericanos que actualmente niegan la protección de patentes a innovaciones de continuación claves tienen mucho que ganar si revierten curso. La I&D en la innovación de continuación puede actuar como un conducto en la I&D de novo farmacéutica. La administración de pruebas clínicas también es un área de crecimiento para muchos países latinoamericanos. Estos modelos de negocios ayudan a las industrias locales a avanzar en la cadena de valor y a su vez generan empleos de alta calidad y crecimiento económico sostenible.
Principios para una reforma
El sistema de patentes fue construido sobre el principio de no discriminación, es decir, aplicando las mismas reglas a todos, en lugar de discriminar contra tipos particulares de tecnologías, industrias, o los lugares físicos de la invención.[25] Cada invento debe ser juzgado por sus méritos individuales en base a reglas de patentabilidad neutras y aceptadas internacionalmente.
- Con el fin de cumplir estándares internacionales para la patentabilidad, los gobiernos deberían asegurarse que todas las invenciones sean evaluadas aplicando los criterios internacionalmente reconocidos de patentabilidad u originalidad, actividad inventiva y utilidad, sin discriminación o interferencia de agencias gubernamentales distintas a la oficina de patentes.
- Asegurar que nuevas formas y nuevos usos de medicamentos existentes e invenciones de software sean elegibles para protección de patentes, en el tanto cumplan con estos requisitos reconocidos de patentabilidad.
Brindar claridad sobre el uso de licencias obligatorias
Una licencia obligatoria es cuando un gobierno permite que un tercero produzca un producto o proceso patentado sin el consentimiento del dueño de la patente. El acuerdo ADPIC permite que los países invoquen licencias obligatorias para cualquier patente, ya sea para manufactura local o importación. Dada la gravedad de las licencias obligatorias para las relaciones económicas internacionales y las percepciones de los inversionistas, pocos países han estado dispuestos a emplear esta herramienta excepto en circunstancias excepcionales. Por ejemplo, varios países africanos y latinoamericanos emitieron licencias obligatorias como respuesta a la pandemia del VIH-SIDA a finales de los noventa y mediados de los 2000. [26]
Sin embargo, en años recientes, algunos países latinoamericanos han mostrado una mayor disposición para considerar esta medida como herramienta para reducir los costos de los medicamentos:
- Chile tiene un proyecto de ley en el Congreso que ampliaría el ámbito bajo el cual se pueden emitir licencias obligatorias, incluyendo elementos arbitrarios como “escasez” o “inaccesibilidad económica”. Los congresistas también han presionado al gobierno a emitir licencias obligatorias para un medicamento innovador contra la Hepatitis C bajo argumentos de control de costos.
- Colombia ha mostrado su disposición para emitir licencias obligatorias, amenazando con emplearlas para toda una clase de medicamentos para la Hepatitis C y para una medicina contra el cáncer.
La amenaza y uso de licencias obligatorias paradójicamente pueden disminuir la oferta de medicamentos disponibles y afectar su acceso. Si un gobierno con frecuencia recurre o amenaza con emitir licencias obligatorias, los fabricantes difícilmente lo consideraran como un país prioritario para lanzar una nueva medicina. Sin un lanzamiento inicial local del producto innovador, las compañías genéricas no podrían estar en condiciones de obtener las aprobaciones regulatorias necesarias para vender sus productos, al menos que estén dispuesto a cargar con dicho costo. Las empresas genéricas también podrían no estar en la capacidad de hacerle frente a los costos significativos de la educación médica que es necesaria para el uso debido de los productos por parte de la comunidad sanitaria y tomar los pasos necesarios para asegurarse que el producto se encuentre en las listas de reembolso del sector público. Esto es particularmente relevante para medicamentos dirigidos a pequeñas poblaciones de pacientes. También es poco probable que las compañías inviertan en actividades de I&D, como pruebas clínicas, en países que frecuentemente anulan los derechos de propiedad intelectual.
Principios para una reforma
Las licencias obligatorias han sido utilizadas en el pasado más como una herramienta de negociación de precios que como un mecanismo para responder a crisis legítimas de salud pública. En otros casos, las notificaciones a los titulares de derechos y los procesos no han sido transparentes. Debilitar de esta maneta los derechos de propiedad intelectual desalienta la inversión del sector privado en el ecosistema de salud y, en última instancia, deteriora las opciones para los pacientes. Por lo tanto:
- Las licencias obligatorias no deberían emitirse por justificaciones vagas como el “interés público” o la “inaccesibilidad económica”. El buen funcionamiento de los derechos de propiedad intelectual requiere certeza, claridad y predictibilidad.
- Las licencias obligatorias deberían emitirse excepcionalmente y de una manera justa, transparente y predecible, lo cual implica realizar los esfuerzos necesarios para obtener la autorización del titular de los derechos bajo términos y condiciones razonables.
- Buscar, como cuestión de principio, soluciones voluntarias en lugar de coercitivas a los asuntos de adquisiciones gubernamentales.
Derechos de autor
El principal objetivo de los derechos de autor es alentar y recompensar a los autores a través de la provisión de derechos de propiedad para que creen nuevas obras y hacer que estas estén disponibles al público para su disfrute. Al otorgar ciertos derechos exclusivos a los creadores que permiten que estos protejan sus trabajos creativos contra el robo, estos reciben el beneficio de las recompensas económicas y el público recibe el beneficio de sus obras que, de otra manera, no habrían sido creadas o diseminadas. Además de trabajos literarios, los derechos de autor pueden usarse para proteger, entre otros, la música, películas cinematográficas y otros trabajos audiovisuales, grabaciones sonoras y códigos de programación para computadoras.
Los derechos de autor son particularmente importantes para América Latina ya que la región cuenta con industrias creativas con mucho potencial de crecimiento. Argentina es el cuarto exportador mundial de formatos y contenidos televisivos originales y es un gran exportador de libros, periódicos y otros materiales impresos, mientras que Colombia tiene un fuerte mercado de exportación para sus publicaciones académicas y libros de texto. Brasil y México son reconocidos por sus industrias locales de videojuegos, los cuales son exportados alrededor del mundo. [27]
El robo de derechos de autor continúa siendo un enorme problema en América Latina. Todos los países tienen marcos de protección que se encuentran muy por debajo de los mejores estándares internacionales (Figura 11). La piratería de derechos de autor en América Latina toma muchas formas, incluyendo:
- Un enorme y creciente problema de piratería en línea en el que los sitios pirateados a menudo tiene la mayor cuota de mercado;
- Piratería física generalizada, con grandes cantidades de DVD y CD pirateados que se venden en los mercados;
- Amplia reventa de cuentas digitales;
- La venta abierta de dispositivos de elusión y otros equipos que permiten el acceso gratuito a canales de TV por suscripción y el uso de videojuegos de consola pirateados;
- La retransmisión no autorizada de programación deportiva en línea;
- Grabación de frecuencias para distribuir música ilegalmente por Internet;
- Reproducción no autorizada de libros de texto y de publicaciones de ficción, no ficción y académicas;
- Grabaciones en video en las cuales se llevan dispositivos de grabación a los cines (camcording), con la posterior distribución en línea de los contenidos.
A pesar de la prevalencia de violaciones en línea a los derechos de autor, los países latinoamericanos tienden a no contar con las reglas y la capacidad suficientes para el cumplimiento en línea. Se requiere modernizar las leyes e, igual de importante, se debe poner a disposición los recursos para la capacitación de investigadores, fiscales y jueces.
- Argentina cuenta con suficiente jurisprudencia y protección a los derechos de autor, pero, aun así, no tiene cortes específicas para los derechos de propiedad intelectual. Una falta de conocimiento técnico y tecnológico puede impedir que los fiscales persigan casos y que los jueces emitan fallos, lo cual deja muchos de ellos en el limbo.
- Brasil merece reconocimiento por varias acciones exitosas en 2019 que cerraron grandes sitios de descargas ilegales. Estas incluyeron “Operación Copyright” por parte de la Policía Federal, la “Unidad de Cibercrimen de la Fiscalía Pública de Sao Paulo”, y “Operación 404”. A pesar de estas acciones de alto perfil, los dueños de los derechos de autor todavía reportan altos niveles de piratería en línea. Los recursos dedicados a combatir la piratería continúan quedándose cortos y los jueces siguen imponiendo penas mínimas por las violaciones, lo cual no detiene adecuadamente la piratería.
- Un fallo reciente finalmente confirmó los derechos de la asociación de industria discográfica de Chile de recolectar regalías por el copiado de grabaciones en bases de datos usadas por los negocios como música de fondo en sus locales.[28] Sin embargo, el régimen legal de derechos de autor en Chile sigue siendo inadecuado y se queda muy corto de las mejores prácticas internacionales.[29] Chile es el único país en América Latina sin una autoridad centralizada y dedicada a asuntos de derechos de autor. [30]
- Colombia es una enorme fuente y mercado para la piratería en línea. Los piratas parecen operar con impunidad. Por ejemplo, uno de los sitios más populares de copiado, bajaryoutube.com, es operado por una empresa colombiana y recibe más de 60 millones de visitas al año.
- México todavía no ha implementado un cumplimiento efectivo de la legislación de derechos de autor a pesar de su membresía en TLCAN y T-MEC. Sigue siendo una de las principales fuentes de películas pirateadas a través de la grabación en los cinemas. Penas insuficientes dificultan la lucha contra la piratería de escala comercial.
Principios para una reforma
- Se deben dedicar recursos adicionales a la capacitación y el desarrollo de capacidad, con el fin de asegurar que las cortes puedan hacer cumplir exitosamente las leyes existentes sobre derechos de autor.
- Hacer consciencia en el público del impacto e ilegalidad de la piratería en línea.
- Investigar el uso de soluciones tecnológicas para el cumplimiento de los derechos de autor.
- Asegurarse que la jurisprudencia sobre derechos de autor permanezca actualizada y se adapte a nuevas formas de comunicación conforme estas vayan emergiendo.
- Introducir legislación efectiva para requerir que los proveedores de Internet remuevan las violaciones de propiedad intelectual del Internet lo más pronto posible.
Marcas comerciales
Las marcas comerciales tienen dos objetivos. Una es evitar la competencia desleal al permitir que los consumidores distingan e identifiquen entre bienes y servicios diferentes. El segundo es brindar información al público sobre la calidad y el origen de los productos y servicios. Por lo tanto, la protección de las marcas comerciales es crucial para el desarrollo de industrias locales, para la inversión extranjera y el comercio internacional, para un empleo de alta calidad y el buen funcionamiento de una economía de mercado (Figura 12). Las fortalezas regionales particulares incluyen la industria de moda de Brasil, el sector del diseño de México, los artículos de moda y diseño de interiores de Argentina (accesorios, bolsos, cinturones y sombreros) y la industria del café de Colombia. Los países latinoamericanos tienen un amplio abanico de marcas autóctonas y con rápido crecimiento que están contribuyendo al desarrollo económico. Estas dependen de la protección de marcas comerciales para su éxito (Figura 13).
A pesar de la importancia para las empresas locales y el desarrollo económico de una fuerte protección a las marcas comerciales, estas son continuamente violentadas en América Latina con bienes falsificados en un amplio rango de productos, incluyendo bienes de consumo, semiconductores y electrónicos, repuestos, químicos, bienes relativos a las tecnologías de información, ítems de lujo, farmacéuticos, alimentos y bebidas.[31] Por ejemplo, se estima que el 73% de los consumidores brasileños han comprado productos falsificados en los últimos 12 meses. Peor aún, “miles de fábricas en Brasil se dedican ahora a producir falsificaciones”.[32]
Esto se ve reflejado en las bajas notas que obtienen los países latinoamericanos en protección de marcas comerciales en relación con las mejores prácticas (Figura 13) y en el ambiente político general para combatir el comercio en bienes ilícitos (Figura 14).
Si bien la OCDE identifica a China como el principal productor de bienes falsificados,[34] México y Colombia también son productores significativos en ciertas categorías.[35] Casi todos los países en América Latina tienen problemas significativos con la venta de bienes falsificados:
- En 2018, las autoridades aduanales de Chile confiscaron 144.000 unidades de productos de belleza sin declarar valorados en US$2 millones. Euromonitor estima que US$400 millones en productos de belleza e higiene imitados entraron en el mercado de cosméticos chileno en 2014.[36]
- En Colombia a menudo aparecen peligrosos fármacos falsificados como tratamientos con descuento contra el cáncer, HIV o la disfunción eréctil, con etiquetas falsas o fechas de expiración alteradas. La agencia de salud pública de Colombia estima que el 10% de los productos en el mercado farmacéutico –valorado en US$4.000 millones– son adulterados o falsificados.[37]
- México es un gran mercado para juguetes falsificados. Un estudio de 2015 encontró que uno de cada seis juguetes a la venta es pirateado.[38]
- La Feria La Salada en Buenos Aires, Argentina, sigue siendo el principal mercado de falsificaciones en América Latina.
Con el fin de enfrentar los daños económicos y sociales asociados con los productos falsificados, todos los países en América Latina cuentan con marcos legales básicos para la protección de marcas comerciales y, en años recientes, muchos países han destinado recursos adicionales e implementado nuevas reformas para proteger y hacer cumplir de una mejor forma estos derechos:
- En 2017, Argentina lanzó una iniciativa nacional contra los productos falsificados y recientemente introdujo una opción expedita que reduce el tiempo para registrar una marca comercial a cuatro meses. Los operadores de La Salada fueron arrestados en 2017, aunque el mercado continúa operando.
- En un esfuerzo por reducir la falsificación de marcas y la piratería, el Consejo Nacional para Combatir la Piratería y los Crímenes contra la Propiedad Intelectual de Brasil aprobó un plan nacional de tres años e incrementó la coordinación entre las distintas agencias gubernamentales y el sector privado. Esto ha resultado en un nivel récord de incautaciones de productos falsificados.
- En 2018-19, Chile redobló los esfuerzos para combatir las falsificaciones. El Servicio Nacional de Aduanas reportó que había confiscado más de 7 millones de productos falsificados en 2018, con un valor total de casi US$104 millones. En 2018, la Brigada Investigativa de Crímenes contra la Propiedad Intelectual confiscó un total 379.429 productos falsificados.[39]
A pesar de estas iniciativas prometedoras, hay lagunas en la protección de marcas comerciales que dificultan su cumplimiento.
- En numerosos países existen obstáculos legales y procedimentales para asegurar los derechos de protección de marcas comerciales. Por ejemplo, la Oficina del Representante de Comercio de EE.UU. reporta que Brasil tiene procedimientos de oposición muy lentos que limitan la capacidad de las empresas de hacer cumplir sus derechos de marcas comerciales.
- En Colombia, los oficiales de aduanas no cuentan con poderes ex officio para confiscar bienes sospechosos, o, si lo tienen, no lo pueden usar para bienes en tránsito.
Principios para una reforma
- Adoptar las mejores prácticas aduanales, incluyendo una mayor inversión en capacidad fronteriza y el uso de la última tecnología en las operaciones fronterizas y aduanales;
- Asegurar sanciones adecuadas para los importadores de bienes falsificados, incluyendo aquellos en tránsito;
- Promulgar reformas para acelerar los procedimientos de oposición;
Secretos comerciales
Los secretos comerciales son una forma muy valiosa de propiedad intelectual que poseen casi todas las empresas en todas las industrias y sectores. El derecho de secretos comerciales cubre tres categorías de información: (1) información técnica, como procesos industriales y prototipos; (2) información comercial confidencial, como listas de clientes; y (3) conocimientos, como métodos empresariales para lograr mayor eficiencia.
Donde hay una legislación efectiva sobre secretos comerciales, el empresario puede usar el sistema legal para proteger sus secretos comerciales. Por ejemplo, puede detener a un empleado o competidor inescrupuloso de apropiarse de un secreto y usarlo como si fuera propio. Sin embargo, con la digitalización de la información, los secretos comerciales se han vuelto más vulnerables. De tal forma, los secretos comerciales se han vuelto más relevantes conforme la era digital ha facilitado su robo. El cumplimiento efectivo de los secretos comerciales es importante para los gobiernos como parte de un sistema nacional de innovación eficaz. Para las empresas, proteger los secretos comerciales se ha vuelto un elemento cada vez más importante de sus decisiones de inversión y éxito.
Muchos países ahora entienden que una protección efectiva de los secretos comerciales es una ventaja competitiva clave, por lo que han venido actualizando sus legislaciones en ese sentido. La Unión Europa y EE.UU. actualizaron sus legislaciones en 2016. Por su parte, los países de la ASEAN, Japón, Corea del Sur y Taiwán también han puesto un creciente interés en mejorar su protección de los secretos comerciales. Los países latinoamericanos aún no se unen a esta tendencia (Figura 15).
Las leyes de la región necesitan modernizarse. En particular, debe haber mecanismos más efectivos para preservar y obtener la evidencia que se requiere para probar casos, tales como acciones de emergencia para preservar pruebas. Las medidas cautelares deben ser fácilmente disponibles. Se requiere aumentar las sanciones para que reflejen el daño económico que representa el robo de secretos comerciales. Finalmente, los investigadores y fiscales necesitan más capacitación para priorizar los secretos comerciales.
Principios para una reforma
- Aumentar la concientización entre la comunidad empresarial sobre la importancia de la protección de los secretos comerciales;
- Brindar los recursos a los investigadores y fiscales para que persigan el robo de secretos comerciales;
- Modernizar la legislación sobre secretos comerciales para facilitar el acceso a la evidencia, medidas cautelares y sanciones adecuadas.
Protección de los datos de prueba
La protección de los datos de prueba es una forma cada vez más importante de derecho de propiedad intelectual ya que incentiva la inversión en medicamentos veterinarios, químicos agrícolas y medicinas biológicas.
La protección de los datos de prueba evita que los competidores dependan de los datos que son generados en las pruebas clínicas por el desarrollador original y que está en obligación de revelar a los reguladores con el fin de obtener la aprobación para su nuevo producto. Las pruebas clínicas son cada vez más costosas y complicadas y representan una gran parte de los costos de desarrollar una nueva medicina o químico.
Un plazo adecuado de protección de los datos de prueba les brinda a los innovadores suficiente tiempo para que tengan la oportunidad de recuperar los costos de recopilar la información de las pruebas clínicas, antes de que esta se ponga a disposición de productores genéricos o biosimilares para que la utilicen en sus propias solicitudes regulatorias.
Los países más innovadores en biotecnología, químicos y medicamentos veterinarios tienen reglas claras y jurídicamente vinculantes para proteger estos datos. Esta forma de propiedad intelectual es muy importante para los países que buscan entrar a las cadenas de valor de I&D a través de la provisión de pruebas clínicas y servicios relacionados. Muchos países latinoamericanos no brindan este tipo de protección a la propiedad intelectual (Figura 16).
Principios para una reforma
- Brindar suficientes garantías de protección a los datos de prueba para los químicos sintetizados, los medicamentos biológicos, las medicinas veterinarias y los químicos.
Las leyes de la región necesitan modernizarse. En particular, debe haber mecanismos más efectivos para preservar y obtener la evidencia que se requiere para probar casos, tales como acciones de emergencia para preservar pruebas. Las medidas cautelares deben ser fácilmente disponibles. Se requiere aumentar las sanciones para que reflejen el daño económico que representa el robo de secretos comerciales. Finalmente, los investigadores y fiscales necesitan más capacitación para priorizar los secretos comerciales.
Principios para una reforma
- Aumentar la concientización entre la comunidad empresarial sobre la importancia de la protección de los secretos comerciales;
- Brindar los recursos a los investigadores y fiscales para que persigan el robo de secretos comerciales;
- Modernizar la legislación sobre secretos comerciales para facilitar el acceso a la evidencia, medidas cautelares y sanciones adecuadas.
Protección de los datos de prueba
La protección de los datos de prueba es una forma cada vez más importante de derecho de propiedad intelectual ya que incentiva la inversión en medicamentos veterinarios, químicos agrícolas y medicinas biológicas.
La protección de los datos de prueba evita que los competidores dependan de los datos que son generados en las pruebas clínicas por el desarrollador original y que está en obligación de revelar a los reguladores con el fin de obtener la aprobación para su nuevo producto. Las pruebas clínicas son cada vez más costosas y complicadas y representan una gran parte de los costos de desarrollar una nueva medicina o químico.
Un plazo adecuado de protección de los datos de prueba les brinda a los innovadores suficiente tiempo para que tengan la oportunidad de recuperar los costos de recopilar la información de las pruebas clínicas, antes de que esta se ponga a disposición de productores genéricos o biosimilares para que la utilicen en sus propias solicitudes regulatorias.
Los países más innovadores en biotecnología, químicos y medicamentos veterinarios tienen reglas claras y jurídicamente vinculantes para proteger estos datos. Esta forma de propiedad intelectual es muy importante para los países que buscan entrar a las cadenas de valor de I&D a través de la provisión de pruebas clínicas y servicios relacionados. Muchos países latinoamericanos no brindan este tipo de protección a la propiedad intelectual (Figura 17).
Principios para una reforma
Brindar suficientes garantías de protección a los datos de prueba para los químicos sintetizados, los medicamentos biológicos, las medicinas veterinarias y los químicos.
